per l'annullamento:
- della nota provvedimentale prot. n. 15987 del 6
novembre 2020, a firma del Responsabile del Secondo Settore - “Servizio
Attività Produttive e S.U.A.P.” del Comune di Oria (BR), con la quale
sono state comunicate alla Iliad Italia S.p.A.:
a) la presa d'atto del silenzio assenso nel
procedimento volto all'autorizzazione di installazione di impianti con potenza
in singola antenna maggiore di 20W, su abitazione di tipo civile in Oria (BR),
alla Via Morgagni, n. 22;
b) le prescrizioni contenute nel parere del
Responsabile del IV Settore del Comune di Oria;
- di ogni altro atto, preliminare, presupposto,
connesso o conseguente, anche se non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune
di Oria e ella società Iliad Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n.
137, convertito in legge dall’art. 1, comma 1, della legge 18 dicembre 2020, n.
176, e l’art. 6 del decreto legge 1° aprile 2021, n. 44;
Relatore nell'udienza del giorno 9 giugno 2021 la
dott.ssa Maria Luisa Rotondano, presenti gli Avvocati di cui al relativo
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. - I quattro ricorrenti - che espongono di essere
abitanti “in Oria (BR), nelle residenze indicate in epigrafe, le quali sono
situate sulla Via Morgagni o nelle sue adiacenze (Via Malpighi è una parallela
della detta strada, mentre Via Frascata è una sua perpendicolare)” - hanno
impugnato, domandandone l’annullamento:
- il provvedimento prot. n. 15987 del 6 novembre 2020,
recante “presa d’atto silenzio assenso procedimento volto all’autorizzazione
installazione impianti con potenza in singola maggiore di 20W - via Morgagni,
22 e comunicazione prescrizione contenute nel parere del Responsabile del IV
Settore”, sull’istanza di Iliad Italia S.p.A. (di seguito anche
solo Iliad) presentata il 28 maggio 2020, con cui il Responsabile del
Secondo Settore - “Servizio Attività Produttive e S.U.A.P.” del Comune
di Oria ha comunicato “la presa d’atto della maturazione del silenzio-assenso
per decorso dei termini relativamente all’istanza per l’installazione di
impianti con potenza in singola antenna maggiore di 20W, da collocare in
abitazione di tipo civile sita in Via Morgagni n. 22…, come integrata il
26/06/2020” (ex art. 87, comma 9 del decreto legislativo n. 259
del 2003), con le “prescrizioni riportate nel parere favorevole del
Responsabile del IV Settore” (prot. n. 1479/2020 del 21 ottobre 2020), in
particolare che <<sia realizzato un “finto camino” al fine di mitigare
l’impatto visivo che determina al SRB>>;
- nonché ogni atto preliminare, presupposto,
conseguente.
A sostegno dell’impugnazione interposta hanno dedotto
le seguenti censure, così testualmente rubricate:
1) Eccesso di potere con riferimento alla illogicità
e/o contraddittorietà dell’atto;
2) Violazione di legge con riferimento alla violazione
e/o omessa e/o inadeguata applicazione di norme statali e/o regionali e/o
regolamenti comunali;
3) Eccesso di potere con riferimento all'illogicità di
atto presupposto ed alla contraddittorietà tra diversi atti del procedimento.
Si è costituita in giudizio Iliad Italia
S.p.A., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto di
legittimazione attiva dei ricorrenti, “in ragione della carenza di interesse
da parte dei cittadini ricorrenti”, assumendo l’insufficienza a tale fine
dell’ubicazione dell’impianto nei pressi dell’abitazione dei medesimi e
assumendo la necessità della dimostrazione di un pregiudizio concreto e
oggettivo derivante dall’installazione dell’impianto. Nel merito, ha contestato
integralmente le avverse pretese e chiesto il rigetto del gravame.
Con decreto presidenziale 28 dicembre 2020, n. 818 è
stata accolta l’istanza di misure monocratiche proposta dai ricorrenti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Oria,
formulando, in particolare, eccezione preliminare di inammissibilità per
difetto di interesse della censura relativa alla dedotta violazione del
Regolamento comunale (omessa previa verifica della disponibilità di aree di
proprietà comunale). Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto la
reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 38 del 15 gennaio 2021, questa
Sezione ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dai
ricorrenti.
Con ordinanza 31 marzo 2021, n. 1705, la Sesta Sezione
del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare proposto
da Iliad Italia S.p.A., non ravvisando la sussistenza del pregiudizio
grave e irreparabile.
Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le
rispettive difese.
All’udienza del 9 giugno 2021, ai sensi dell’art. 25
del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge dall’art. 1,
comma 1, della legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 6 del decreto legge
1° aprile 2021, n. 44, la causa è stata introitata per la decisione.
2. - Innanzitutto, come già ritenuto nella fase
cautelare del giudizio, va disattesa la spiegata eccezione di inammissibilità
del ricorso per difetto di legittimazione e interesse, in quanto, ad avviso del
Collegio, sussiste la legittimazione e l’interesse ad agire dei ricorrenti,
proprietari e residenti in immobili posti nella zona dell’installazione
(circostanza questa non specificatamente contestata), atteso che, in
subiecta materia, non è necessaria <<la prova di un danno
specifico in quanto il danno a tutti i membri di quella collettività è insito
nella violazione (cfr., per tutte, T.A.R. Liguria, sez. I, 24 luglio 2014, n.
1198). L’interesse al ricorso, inoltre, sussiste proprio in quanto i ricorrenti
intendono contestare la legittimità dell’intervento, al fine di ottenere un
vantaggio concreto ed attuale dall’eventuale accoglimento del medesimo. E’
stato affermato in proposito che, per ragioni di effettività della tutela, non
può essere negato “l'accesso alla giustizia per il soggetto che adduca di
subire una compromissione di essenziali valori, tra i quali sono da annoverare
sicuramente la salute e l’ambiente (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 5 febbraio
2008, n. 358 e Sez. II, 29 dicembre 2008, n. 3758)” (T.A.R. Puglia – Lecce,
sent. 1024 del 27.04.2010)>> (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione
Settima, 31 dicembre 2018, n. 7430).
3. - Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere
accolto, nei sensi e termini di seguito illustrati.
4. - Va, in primo luogo, precisato che la gravata nota
comunale prot. n. 15987 del 6 novembre 2020 ha natura giuridica di
provvedimento di conferma propria, e non già di atto meramente confermativo del
silenzio - assenso asseritamente già maturato sull’istanza
di Iliad del 28 maggio 2020.
Occorre sul punto rilevare che, <<con
riguardo alla formazione del silenzio assenso, il decorso del termine previsto
per la conclusione del procedimento, secondo l’unanime giurisprudenza, non
consuma il potere della Amministrazione di provvedere, sia in senso
satisfattivo per il destinatario dell’atto finale del procedimento medesimo,
sia in senso a lui negativo, sia, ancora, mediante un atto interlocutorio, che
comunque sostanzia l’esercizio di una potestà decisoria dell'Amministrazione
medesima (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2011 n. 4768 e 15 gennaio 2009
n. 179).
Il provvedimento espresso, tardivamente
intervenuto, cancella quindi il silenzio, sia se formatosi in senso negativo
che positivo, poiché non è ammissibile che la P.A. si pronunci al solo fine di
confermare il silenzio mantenuto, legittimando un comportamento che viola
l’obbligo di provvedere>> (Consiglio di
Stato, Sezione Quinta, 13 gennaio 2014, n. 63).
Devono, quindi, essere disattesi i rilievi con
cui Iliad deduce, essenzialmente, la “reviviscenza” (in caso
di annullamento giurisdizionale del provvedimento espresso gravato) del
silenzio - assenso (asseritamente maturato), allorchè afferma che
l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di assenso espresso
comporterebbe solo l’eliminazione della prescrizione del “finto camino”.
Pertanto, e in disparte ogni considerazione di ordine
sostanziale in ordine all’effettiva eventuale avvenuta formazione del silenzio
- assenso (atteso che lo stesso decorso dei relativi termini va necessariamente
vagliato alla luce della preventiva compiuta e circostanziata istruttoria sugli
aspetti paesaggistici, nella specie carente, come si illustrerà di seguito), il
provvedimento espresso nel caso di specie intervenuto, pur asseritamente
reiterando gli effetti del provvedimento implicito di assenso, non poteva -
comunque - essere qualificato come meramente confermativo dell’asserito
provvedimento implicito di assenso, anche perché presupponeva l’esperimento di
un’autonoma istruttoria (sfociata, nella specie, in particolare, nella
prescrizione del “finto camino”), i cui risultati dovevano confluire nella
motivazione del provvedimento espresso (Consiglio di Stato, Sezione Quinta,
cit., 13 gennaio 2014, n. 63 e giurisprudenza ivi indicata - “Consiglio di
Stato, sez. V, 11 settembre 2013, n. 4507)”.
Sicchè può affermarsi, nel caso in esame, che
l’eventuale provvedimento di accoglimento tacito (asseritamente maturato per
silenzio - assenso) è stato - comunque - definitivamente “superato” e
“sostituito” dal nuovo provvedimento espresso di conferma propria, odiernamente
gravato (cui, peraltro, Iliad ha prestato acquiescenza, non avendolo
impugnato, né gravato con ricorso incidentale).
5. - Ciò premesso, il Collegio ritiene che sono
fondate e assorbenti (e ciò dispensa dall’esame delle ulteriori doglianze
proposte) le censure con cui i ricorrenti assumono, essenzialmente, la
violazione dell’art. 5, comma 1 del vigente Regolamento comunale per le
installazioni di impianti per telecomunicazioni e radiotelevisivi (che impone
la preventiva verifica della disponibilità di aree pubbliche comunali per
l’installazione dell’impianto, “in via prioritaria e ove possibile”, e,
quindi, tecnicamente idonee), nonché il difetto di istruttoria in ordine al
previo accertamento di compatibilità paesaggistica.
6. - Quanto alla dedotta violazione dell’art. 5, comma
1 del vigente Regolamento comunale per le installazioni di impianti per
telecomunicazioni e radiotelevisivi, va, innanzitutto, disattesa l’eccezione
preliminare di inammissibilità del motivo per difetto di interesse, formulata
dal Comune di Oria resistente (con cui il civico Ente assume che i ricorrenti
risiedono in abitazioni “prossime anche al sito alternativo in questione”
e che A.R.P.A. Puglia ha reso parere favorevole): e tanto sia in ragione della
genericità dell’affermazione, sia perché non può farsi derivare dal parere
favorevole A.R.P.A., relativo alla specifica localizzazione prescelta, alcun
effetto preclusivo processuale.
6.1 - Nel merito, la censura è fondata.
6.2 - Ed invero, sul punto:
- non è sufficiente, al fine di provare detta compiuta
previa verifica, la generica affermazione in proposito di Iliad, contenuta
nella nota del 1° ottobre 2020, laddove Iliad, a fronte della richiesta di
integrazioni documentali e/o adempimenti di cui alla nota comunale del 22
settembre 2020 (“2. che si verifichi preliminarmente la disponibilità di
aree e immobili comunali su cui installare il predetto impianto”), si
limita ad affermare solo, “in merito alla richiesta di cui al p. 2, che ai
fini della copertura nella zona di interesse non erano disponibili siti
comunali, pertanto la scrivente Società ha individuato un sito di proprietà
privata”;
- la vigente norma regolamentare comunale de
qua non comporta alcun divieto generalizzato di installazione degli
impianti in questione, né alcuna prescrizione di installazione nelle sole aree
comunali (né, peraltro, Iliad, a seguito della proposizione del presente
gravame, ha specificamente contestato la stessa con ricorso incidentale, ex art.
42 Cod. Proc. Amm.).
6.3 - Né può diversamente concludersi tenendo conto della
nota comunale del 28 aprile 2021, prot. n. 7315, relativa alla ricognizione
delle aree di proprietà comunale “nel raggio di 200 m a sud/est rispetto
alla particella contraddistinta al NCEU al Fg.24-p.lla 803 sita in Via Morgagni
22”, in quanto:
- in via dirimente, sopravvenuta nel corso del
giudizio (al di fuori, quindi, della doverosa sede procedimentale, configurando
inammissibile integrazione postuma della motivazione, né limitandosi la ridetta
nota comunale a chiarire, sul piano istruttorio, quanto già rilevato dal Comune
mediante atti dello stesso procedimento, atteso che non risulta nell’ambito
procedimentale alcuna specifica indicazione al riguardo);
- e, comunque, in parte, solo “descrittiva” (laddove
evidenzia che “sulle p.lle 1005 e 1007 si erge lo stabile destinato a
Ufficio Sanitario della ASL/BR, a sede della locale Stazione dei Carabinieri e
ad Ufficio Postale”), e, in altra parte, resa con formula “dubitativa”
rispetto all’eventuale localizzazione di ulteriori apparati per telefonia
mobile, in termini di “improbabilità” (laddove afferma testualmente che
<<la p.lla 1004 è il Parco pubblico “Oria-Lorch”, allo stato
caratterizzato da fitta vegetazione arborea e conformazione collinare, fruibile
dalla collettività come area verde. Tale prospettiva fa ritenere improbabile la
futura concessione di ulteriori aree da destinare a sede di apparati per
telefonia mobile>>).
6.4 - Neppure convince l’opposto rilievo secondo cui
la Regione e il Comune avrebbero effettuato la “tacita verifica” dell’insussistenza
di idonee aree comunali, in occasione del Programma Stralcio di installazione
del 2020, con la localizzazione ivi indicata (come ex adverso sostenuto
dal Comune resistente nelle memorie difensive dell’8 maggio 2021 e del 19
maggio 2021), in quanto:
- in via dirimente, detta preliminare verifica deve
essere motivata e circostanziata, e, pertanto, espressa;
- peraltro, per mera completezza espositiva, si
osserva che il suddetto Programma Stralcio 2020 reca una diversa localizzazione
dell’impianto rispetto a quello effettivamente poi a valle individuato,
distante 974,56 metri, ben superiori ai cinquecento metri circa dal sito ivi
previsto, indicati da Iliad, quale “raggio di ricerca”;
circostanza, quest’ultima, dimostrata dalla mappa Google Earth depositata in
giudizio dai ricorrenti il 29 aprile 2021 e non puntualmente e adeguatamente
contestata; il che, comunque, priva di pregio gli opposti rilievi comunali.
7. - I ricorrenti deducono, poi, essenzialmente,
l’omessa compiuta valutazione (difetto di istruttoria) in ordine alla necessità
del previo accertamento di compatibilità paesaggistica, assumendo, in
particolare:
- che “il procedimento amministrativo conseguente
all’istanza avrebbe dovuto essere avviato o, quanto meno, evolversi, tenendo
conto…. del vincolo paesaggistico già indicato al punto 1.0 della relazione
tecnico-illustrativa allegata all’originaria istanza”;
- che “La situazione paesaggistica della zona in
cui sarebbe dovuta insistere la nuova installazione, non è stata considerata o,
comunque, non è stata correttamente valutata”;
- che “i termini per la formazione del silenzio
assenso non avrebbero potuto decorrere in assenza di quel parere - cfr. T.A.R.
Sicilia - Catania, Sez. IV, 3 giugno 2019, n. 1370 - T.A.R. Sicilia - Catania,
Sez. I, 7 ottobre 2016, n. 2,62 - T. A.R. Sicilia - Catania, Sez. I, 21 aprile
2016, n. 1141”.
Con la memoria difensiva del 10 gennaio 2021,
all’esito del deposito da parte di Iliad di ulteriore documentazione,
evidenziano, poi (pag. 6 e 7), alcune incongruenze nell’ambito degli stessi
atti comunali (si veda, in particolare, la nota del Dirigente del Settore
“Urbanistica, Assetto del Territorio ed Edilizia Privata” del 22 settembre
prot. n. 13089, laddove era - invece - richiesta l’acquisizione del preliminare
parere di compatibilità paesaggistica).
7.1 - Anche questa censura è fondata.
Ed invero, non risulta compiutamente effettuata dal
civico Ente la necessaria preventiva valutazione in ordine alla effettiva,
concreta ed esatta natura delle aree in parola (con la conseguente omessa
compiuta e circostanziata valutazione in ordine alla necessità o meno
dell’accertamento di compatibilità paesaggistica), ove si consideri:
- il generico - e insufficiente, ai fini in questione
- richiamo (cfr. parere favorevole con prescrizioni prot. n. 14791 del 21
ottobre 2020, a firma del Responsabile del IV Settore del Comune di Oria) al
mero combinato disposto della norma transitoria di cui all’art. 91, comma 9
delle N.T.A. del P.P.T.R. (statuente che, <<Nelle more
dell’adeguamento di cui all’art. 97 l’accertamento non va richiesto per gli
interventi ricadenti nei “territori costruiti” di cui all’art 1.03 commi 5 e 6
delle NTA del PUTT/P; non è comunque richiesto nelle aree di cui all’art. 142
commi 2 e 3 del Codice>>) e dell’art. 142, comma 2, lettera b) del
Codice;
- la parimenti generica - e insufficiente, ai fini in
questione - affermazione contenuta nella relazione tecnico-illustrativa
allegata all’istanza di Iliad del 28 maggio 2020 (punto n. 3.0 - “Considerazione
sui vincoli”), secondo cui, <<Pur ricadendo l’area in zona
soggetta a vincolo secondo il P.P.T.R. (in particolare UCP - Coni visuali),
l’intervento non è soggetto all’Accertamento di Compatibilità Paesaggistica in
quanto rientrante tra quelli compresi nell’art. 142 comma 2 lettera b) del
Codice, ossia l’art. 91 comma 9 del P.P.T.R.>>.
7.2 - Né a diverse conclusioni può pervenirsi tenendo
conto della nota comunale del 19 aprile 2021, depositata in giudizio dal Comune
di Oria resistente il 29 aprile 2021 (con cui il civico Ente ha, poi, affermato
che, <<Come disposto dall’art. 91, c. 9 delle Norme Tecniche di
Attuazione del Piano Paesaggistico Territoriale Regionale PPTR, - “Nelle more
dell’adeguamento di cui all’art. 97 l'accertamento non va richiesto per gli
interventi ricadenti nei “territori costruiti” di cui all’art 1.03 commi 5 e 6
delle N.T.A. del PUTT/P; non è comunque richiesto nelle aree di cui all’art.
142 commi 2 e 3 del Codice.
Da verifica agli atti presenti la stessa
non è stata sottoposta ad accertamento di compatibilità>>), in quanto:
- in via dirimente, sopravvenuta nel corso del
giudizio, al di fuori della doverosa sede procedimentale, configurando, quindi,
inammissibile integrazione postuma della motivazione;
- e, comunque, ancora del tutto generica (e, peraltro,
non vi è puntualmente indicata e circostanziata neppure la riconducibilità
dell’area in questione a una delle ipotesi di cui al ridetto art. 91, comma 9
delle N.T.A. del P.P.T.R.).
7.3 - Osserva, inoltre, il Collegio, per completezza
espositiva (e fermi restando i rilievi di cui al precedente punto 4), che la
compiuta istruttoria in ordine alla necessità - o meno - del previo
accertamento di compatibilità paesaggistica è preliminare e funzionale anche ai
fini del decorso o meno - della decorrenza del termine per la formazione del
silenzio- assenso, atteso che “E’ principio pacifico … quello secondo cui,
ove l’area sia sottoposta ad un vincolo paesaggistico, la presenza del parere
della preposta autorità sulla compatibilità paesaggistica si configura come un
presupposto di validità dell’autorizzazione e appare necessaria anche ai fini
della decorrenza del termine di cui al comma 9 dell’art. 87, D.Lgs. n. 259 del
2003, per la formazione del silenzio - assenso (ex multis, T.A.R. Lazio - Roma,
sez. II, 1 aprile 2016, n. 4008)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione
Prima, 1° marzo 2018, n. 353).
8. - Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso deve
essere accolto per difetto di istruttoria, e, per l’effetto, va disposto
l’annullamento della nota provvedimentale prot. n. 15987 del 6 novembre 2020
del Comune di Oria, fatto salvo il riesercizio dell’azione amministrativa.
9. - Sussistono i presupposti di legge per disporre
l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del
giorno 9 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario
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L'ESTENSORE
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IL
PRESIDENTE
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Maria
Luisa Rotondano
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Antonio
Pasca
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IL SEGRETARIO
